Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych widnieje opinia dotycząca nowelizacji ustawy Pzp, a dokładnie interpretacji art. 131 a ust 1a.
W opinii tej można przeczytać, że:
„Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), dalej zwana jako: „ustawa nowelizująca” wprowadziła do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej zwanej „ustawą Pzp” nowy przepis – art. 131a ust. 1a, zgodnie z którym przepisy niniejszego rozdziału [tj. rozdziału 4a pt.: Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa] stosuje się do zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej, o której mowa w ustawie z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1166, z 2015 r. poz. 1485 oraz z 2016 r. poz. 266), dalej „ustawa o zk”.
Dokonując analizy znaczenia art. 131a ust. 1a ustawy Pzp dla udzielania zamówień publicznych należy rozstrzygnąć zasadniczo dwie kwestie. Po pierwsze, jaki jest zakres przedmiotowy „infrastruktury krytycznej”, tj. jakie zamówienia i realizowane na jakich obiektach obejmuje treść normatywna tego przepisu. Po drugie, jakie znaczenie ma lokalizacja przepisu w rozdziale dotyczącym obronności i bezpieczeństwa, szczególnie w kontekście zagadnienia, które przepisy winny być zastosowane przez zamawiającego, gdy np. dane zamówienie „dotyczy infrastruktury krytycznej” i jednocześnie jest udzielane w celu wykonywania działalności o jakiej mowa w art. 132 ustawy Pzp.
Ustalając zakres przedmiotowy przepisu ustawodawca odwołał się wprost do ustawy o zarządzaniu kryzysowym. Ustawa o zk zawiera zarówno definicję „infrastruktury krytycznej”, ale także regulacje dotyczące znaczenia tej infrastruktury w zarządzaniu kryzysowym, wykazów infrastruktury, czy dokumentów istotnych w zarządzaniu kryzysowym uwzględniających te wykazy. Ustawa ta opisuje również działalność organów administracji publicznej w zakresie kierowania bezpieczeństwem narodowym m.in. w obszarze odtwarzania infrastruktury krytycznej. Ustawa o zk w art. 3 pkt 2 stanowi, że poprzez infrastrukturę krytyczną należy rozumieć systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i jego obywateli oraz służące zapewnieniu sprawnego funkcjonowania organów administracji publicznej, a także instytucji i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje systemy:
a) zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa,
b) łączności,
c) sieci teleinformatycznych,
d) finansowe,
e) zaopatrzenia w żywność,
f) zaopatrzenia w wodę,
g) ochrony zdrowia,
h) transportowe,
i) ratownicze,
j) zapewniające ciągłość działania administracji publicznej,
k) produkcji, składowania, przechowywania i stosowania substancji chemicznych i promieniotwórczych, w tym rurociągi substancji niebezpiecznych.
Z kolei w art. 5b ust. 1 ustawa o zk deleguje Radzie Ministrów przyjęcie, w drodze uchwały, Narodowego Programu Ochrony Infrastruktury Krytycznej, którego celem jest stworzenie warunków do poprawy bezpieczeństwa infrastruktury krytycznej. Na podstawie art. 5b ust. 7 ustawy o zk Dyrektor Rządowego Centrum Bezpieczeństwa sporządza na podstawie szczegółowych kryteriów, o których mowa w ust. 2 pkt 3, we współpracy z odpowiednimi ministrami odpowiedzialnymi za systemy, jednolity wykaz obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej z podziałem na systemy. W wykazie wyróżnia się także europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium innych państw członkowskich Unii Europejskiej, mogącą mieć istotny wpływ na Rzeczpospolitą Polską. Wykaz ma charakter niejawny. Regulacje dotyczące infrastruktury krytycznej występują także w innych przepisach ustawy o zk. Ustawodawca w art. 131a ust. 1a ustawy Pzp, poprzez odwołanie do ustawy o zk przy użyciu zwrotu „infrastruktura krytyczna, o której mowa w ustawie” odwołał się do treści całej ustawy o zk, a nie tylko do definicji infrastruktury krytycznej zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy o zk. Powyższe oznacza, że rozumienie „infrastruktury krytycznej” na gruncie ustawy Pzp nie może pominąć definicji z art. 3 pkt 2 ustawy o zk, ale nie jest z tą definicją tożsame. Uwzględniając zatem konsekwencje, jakie na gruncie ustawy Pzp rodzi przynależność danego zasobu zamawiającego do infrastruktury krytycznej wyrażające się w szczególności w możliwym stosowaniu specjalnego reżimu ustawy dla zamówień dotyczących tego zasobu, niezbędne jest w możliwie największym stopniu dookreślenie tego zasobu. W tym celu, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych należy uznać, że ww. wykaz, o jakim mowa w art. 5b ust. 7 ustawy o zk, przygotowywany przez Dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa, w takim zakresie jakim dotyczy obiektów zlokalizowanych na terenie Polski, wskazuje właśnie na te obiekty infrastruktury krytycznej o jakiej mówi art. 131a ust. 1a ustawy Pzp.
Artykuł 131a ust. 1a ustawy Pzp został umiejscowiony w Dziale III Rozdziale 4a dotyczącym zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przepisy działu III rozdziału 4a (wprowadzonego do ustawy Pzp ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271)), transponują do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, zwaną dalej "dyrektywą obronną" lub "dyrektywą". Stosowanie procedur przewidzianych w dyrektywie obronnej (których transpozycję stanowi rozdział 4a działu III ustawy Pzp) jest uzależnione od tego, czy dane zamówienie może być uznane za zamówienie z dziedziny obronności lub zamówienie z dziedziny bezpieczeństwa. Zakres przedmiotowy dyrektywy obronnej został określony w jej art. 2 poprzez wskazanie, że znajduje ona zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są, w dziedzinie obronności, dostawy sprzętu wojskowego (zdefiniowanego w art. 1 pkt 6 dyrektywy), roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym oraz roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych, zaś w dziedzinie bezpieczeństwa – dostawy sprzętu newralgicznego (zdefiniowanego w art. 1 pkt 7), roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane z newralgicznym sprzętem oraz newralgiczne roboty budowlane i usługi (również zdefiniowane w art. 1 pkt 7 dyrektywy).
W "Nocie wyjaśniającej KE dotyczącej zakresu stosowania dyrektywy obronnej" wskazano, że definicja zamówień objętych zakresem dyrektywy obronnej oparta jest na dwojakim podejściu: w dziedzinie obronności zakres dyrektywy opiera się na art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej: TFUE, i obejmuje zasadniczo wszystkie zamówienia na zakup sprzętu wojskowego, wojskowych robót budowlanych i usług do celów wojskowych. Ponadto dyrektywa ma zastosowanie również do wszystkich zakupów do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych (nota wyjaśniająca KE dotycząca zakresu stosowania dyrektywy obronnej, (w:) Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, Wydawnictwo UZP, Warszawa 2011, s. 113).
Przenosząc powyższe ustalenia na grunt polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzić należy przede wszystkim, że możliwość zastosowania regulacji z dziedzin obronności i bezpieczeństwa może mieć miejsce wtedy, gdy dane zamówienie dotyczące infrastruktury krytycznej będzie miało charakter zamówienia z dziedziny obronności lub z dziedziny bezpieczeństwa, w rozumieniu przyjętym przez dyrektywę. A contrario, z powyższego wynika również, że nie jest możliwe stosowanie reguł i procedur wprowadzanych przez przepisy rozdziału z dziedzin obronności i bezpieczeństwa względem zamówień, które nie mają charakteru zamówień z dziedziny obronności lub z dziedziny bezpieczeństwa, w rozumieniu przyjętym przez dyrektywę. Umiejscowienie w Dziale III Rozdziale 4a przepisu szczególnego z art. 131a ust. 1a ustawy Pzp nie zmieniło zatem zakresu przedmiotowego stosowania przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. W dalszym ciągu, możliwość skorzystania z procedur przewidzianych dla zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (Rozdział 4a) dotyczy tylko tych zamówień, które spełniają przesłanki stosowania przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy. O okoliczności, czy dane zamówienie (w tym przypadku zamówienie dotyczące infrastruktury krytycznej) stanowi zamówienie z dziedzin obronności i bezpieczeństwa, rozstrzyga odniesienie zakresu zamówienia do definicji zawartych w dyrektywie, nie zaś sama przynależność zamówienia do określonej grupy (zamówień w ramach infrastruktury krytycznej). (…)
W celu dokonania właściwej wykładni przepisu art. 131a ust. 1a ustawy Pzp niezbędne jest zatem zastosowanie wykładni prounijnej, tj. w sposób gwarantujący osiągnięcie celu, który wyznacza dyrektywa obronna. Z powyższego wynika, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim transponują dyrektywę obronną, muszą zachować pełną zgodność z postanowieniami tej dyrektywy, w szczególności nie mogą wykraczać poza zakres zakreślony treścią dyrektywy. Powyższe oznacza, że zastosowanie do interpretacji art. 131a ust. 1a ustawy Pzp wykładni literalnej może nie być pomocne w pełnym odczytaniu znaczenia normy prawnej, która została zakodowana w treści tego przepisu. Kierując się wykładnią systemową, należy uznać, że ustawodawca krajowy poprzez umiejscowienie przepisu w rozdziale 4a działu III ustawy Pzp przesądził, że generalne reguły jego stosowania odwołują się do sfery udzielania zamówień, dla której właściwa jest dyrektywa obronna. Oznacza to, że przepis ma zasadniczo zastosowanie tylko do zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej, które spełniają jednocześnie przesłanki obronności lub bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy.
Konsekwentnie bezprzedmiotowe jest badanie, czy odwołanie w treści art. 131a ust. 1a ustawy Pzp do procedur z dziedzin obronności i bezpieczeństwa dla zamówień "dotyczących" infrastruktury krytycznej można interpretować rozszerzająco w ten oto sposób, że każde zamówienie w jakikolwiek sposób nawiązujące do tej infrastruktury (systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi) jest zamówieniem objętym tym reżimem. Podstawą do zastosowania procedury stanowiącej transpozycję dyrektywy obronnej jest ustalenie, czy dane zamówienie jest zamówieniem z dziedziny obronności lub z dziedziny bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy.
Reasumując:
1. Art. 131a ust. 1a ustawy Pzp dotyczy infrastruktury krytycznej, której spis obiektów został zamieszczony w wykazie sporządzanym przez Dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa na podstawie art. 5b ust. 7 ustawy o zarządzaniu kryzysowym.
2. W celu właściwej interpretacji normy wyrażonej w art. 131a ust. 1a ustawy Pzp niezbędne jest przyjęcie wykładni prounijnej. Możliwość zastosowania przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa do udzielania zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej zachodzi tylko wówczas, gdy te zamówienia mają charakter zamówień z dziedzin obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy obronnej 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r.
3. Reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowi swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania dwóch podstawowych reżimów: klasycznego i sektorowego. Nie oznacza to zatem, że zamówienie klasyczne i sektorowe traci swój klasyczny lub sektorowy charakter.
4. W przypadku, gdy zamówienie sektorowe (klasyczne) jest jednocześnie zamówieniem z dziedzin obronności i bezpieczeństwa do jego udzielenia przy ocenie podstaw do wyłączenia ze stosowania ustawy Pzp można zastosować przepisy dotyczące wyłączeń z reżimu sektorowego (klasycznego), jak również procedurę z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. Jeśli reżim sektorowy (klasyczny) umożliwia zastosowanie wyłączenia ze stosowania ustawy Pzp, to takie wyłączenie można zastosować nawet jeśli zamówienie może zostać udzielone w oparciu o przepisy z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. Powyższe dotyczy także progów stosowania ustawy Pzp”
Warto w tym miejscu wskazać, iż w Zeszycie Izby nr 11 ukazał się artykuł pt. „Zamówienia obronne, sektorowe a infrastruktura krytyczna”, którego wnioski są zbieżne z tymi, które wynikają z przedmiotowej opinii zmieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.
Magdalena Borowczyk-Zalewska
gł. specjalista ds. prawnych IGWP
